Bundesarbeitsgericht bestätigt bisherige Rechtsprechung zu Darlegung- und Beweislast

In einer neueren Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ging es um den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes.

Denn § 23 I KSchG stellt eine Sonderregelung für Kleinbetriebe dar.
㤠23 Geltungsbereich
(1) 1Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe. 2Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. 3In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. 4Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.“

Dies bedeutet, dass ordentliche Kündigungen in Kleinbetrieben einer sozialen Rechtfertigung nicht bedürfen.

Der Vorschrift kann man entnehmen, dass solche Betriebe gemeint sind, die in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigen.

Die Frage, die sich nun in der Praxis immer wieder stellt, ist die, wen die Darlegungs- und Beweislast trifft.

Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn der gekündigte Arbeitnehmer im Prozess behaupetet, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und daher unwirksam.

Denn dies ist nur dann von Belang, wenn der Anwendungbereich des KSchG überhaupt eröffnet ist. Und hierfür ist nun einmal die Kleinbetriebsregelung entscheidend.

Das Bundesarbeitsgericht hat jetzt wieder entschieden, dass der Arbeitnehmer, der sich hierauf berufen will, darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass die nach § 23 I KSchG erforderliche Beschäftigenzahl erreicht ist,

Der Arbeitnehmer hat in der Regel nicht den notwendigen Einblick in die interne Organisation. Von daher genügt er nach Auffassung des Gerichts bereits dann der Darlegungslast, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte vorträgt, aus denen sich aus seiner Sicht der Schluss ergibt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt.

Hat der Arbeitnehmer entsprechend vorgetragen, so muss sich der Arbeitgeber vollständig zur Anzahl seiner Beschäftigten erklären.

Es besteht nun durchaus die Möglichkeit, dass auch nach der Beweiserhebung noch unklar ist, ob die Beschäftigenzahl erreicht ist, ab der der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes eröffnet ist.

Damit stellt sich dann die Frage, zu wessen Lasten diese Unklarheit geht.

Das Bundesarbeitsgericht hat erneut so entscheiden und damit die bisherige Rechtsprechung gestärkt, dass diese Unklarheit zu Lasten des Arbeitnehmers gehen müsse.

Denn ihm obliegt die grundsätzliche Darlegungs- und Beweislast. Wenn er dann diesen geforderten Beweis nicht führen kann, so geht der Zweifel zu seinen Lasten. Dies bedeutet im Ergebnis, dass die Kleinbetriebsregelung nicht greift und die Klage daher ohne Erfolg bleiben muss.

Im jetzt entschiedenen Fall hatte sich die Klägerin auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen. Diese sei sozial ungerechtfertigt gewesen. Denn die Arbeitgeberin habe immerhin 14 Arbeitnehmer beschäftigt gehabt. Deswegen sei sie auch kein Kleinbetrieb.
Die Beklagte hingegen hatte dagegen eingewandt, sie beschäftige nicht mehr als zehn Arbeitnehmer.

Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht ausreichend konkret dargelegt habe, dass die Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige.

Die Revision der Klägerin führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

Das Gericht führte hierzu aus, dass zwar auch nach der zum 1. Januar 2004 vom Gesetzgeber eingeführten Erhöhung der für Kleinbetriebe maßgeblichen Höchstbeschäftigtenzahl von fünf auf zehn Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast nach wie vor den Arbeitnehmer treffe.

Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu hohe Anforderungen an den erforderlichen Tatsachenvortrag der Klägerin gestellt. Deshalb musste das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Juni 2008 – 2 AZR 264/07 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 1. März 2007 – 2 Sa 589/06 –

BAG zu „betrieblicher Fahrerlaubnis“ und die Folgen des Entzuges derselben

Das Bundesarbeitsgericht hatte jüngst einen Fall zu entscheiden, bei dem es um eine betriebliche Fahrerlaubnis eines Busfahrers ging.

Der Fall ist aber über den Bereich der Betriebe im öffentlichen Nahverkehr hinaus interessant für die Bereiche, in denen es zusätzlich zu behördlichen Erlaubnissen noch betriebliche Erlaubnisse ausgestellt werden.

Die Arbeitgeberin betreibt ein öffentliches Nahverkehrsunternehmen. Der Kläger war bei ihr als Busfahrer angestellt.

Hier hatte nun die Arbeitgeberin eine solche „betriebliche Erlaubnis“ zusätzlich zum normalen Füherschein erteilt gehabt.

Aufgrund behaupteter Verstöße hatte der Betriebsleiter diese betriebliche Fahrerlaubnis entzogen.

Nun stützte die Arbeitgeberin ihre Kündigung auf den Entzug dieser betrieblichen Erlaubnis.

Dem hat das BAG nun ein Riegel vorgeschoben. Denn der Entzug einer solchen betrieblichen Erlaubnis durch den Betrieb kann nicht dem behördlichen Entzug einer behördlichen Erlaubnis gleichgesetzt werden.

Schließlich liegen sowohl Erteilung wie auch Entzug in der Hand des Arbeitgebers, der hierfür selbst die Regeln aufstellen kann. Damit hätte der Arbeitgeber die Möglichkeit inne, Kündigungsgründe zusätzlich zu schaffen. Damit könnten die Regelungen zu verhaltensbedingten Kündigungen bei Arbeitsvertragspflichtverletzungen umgangen werden.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Die Revision der Beklagten ist vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos geblieben.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 5. Juni 2008 – 2 AZR 984/06 –
Vorinstanz: LAG Düsseldorf, Urteil vom 24. August 2006 – 11 Sa 535/06 –

Wettbewerbsverbot und Sonderkündigungsrecht nach Kündigungsschutzklage

Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage entschieden, ob dem Arbeitnehmer auch dann ein Sonderkündigungsrecht nach § 12 KSchG zusteht, wenn er sich während des Kündigungsschutzprozesses selbständig gemacht hat.§ 12 KSchG gibt dem Arbeitnehmer ein Sonderkündigungsrecht, wenn er ein neues Arbeitsverhältnis im laufenden Kündigungsschutzprozess eingegangen war.

„§ 12 Neues Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses
1Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, ist jedoch der Arbeitnehmer inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, so kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern. 2Die Frist wird auch durch eine vor ihrem Ablauf zur Post gegebene schriftliche Erklärung gewahrt. 3Mit dem Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis. 4Macht der Arbeitnehmer von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch, so ist ihm entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. 5§ 11 findet entsprechende Anwendung.“

Fraglich war nun, ob diese Regelung auch dann Anwendung findet, wenn sich der Arbeitnehmer selbständig gemacht hat. Das Gesetz selbst geht von einem neuen Arbeitsverhältnis, also einer arbeitsvertraglich geregelten, abhängigen Beschäftigung aus.

Der Entscheidung des Gerichts lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Herr K ist Steuerberater. Als solcher er bei Herrn B angestellt. Im Arbeitsvertrag war ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart. Herr B kündigte dem Herrn A, was dieser sich nicht gefallen ließ und deswegen Kündigungsschutzklage erhob. Noch während die Kündigungsfrist lief, verzichtete Herr B auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot.

Nun kam es so, dass Herr A vor dem Arbeitsgericht gewann, denn das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt.

Herr A kehrte aber nicht an seinen Arbeitsplatz zurück, sondern erklärte daraufhin gegenüber dem Herrn B, er verweigere die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Dabei hatte er die Regelung des § 12 KSchG im Sinn.

Unmittelbar nach dieser Erklärung nahm der Kläger seine Tätigkeit als selbständiger Steuerberater auf.
Zu denken wäre aufgrund der Tatsache, dass eben hier gerade keine neue abhängige Beschäftigung eingegangen worden ist, daher allenfalls an eine analoge Anwendung.

Der Sinn und Zweck der Vorschrift ist darin zu sehen, dass dem Arbeitnehmer, der einen Kündigungsschutzprozess führen muss, weil ihm sein Arbeitgeber gekündigt hatte, nicht zugemutet werden kann, mit der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz zu warten, bis das Gericht letztendlich seinen Fall entschieden hat. Es ist ja nicht gesagt, dass der Kündigungsschutzklage unbedingt Erfolg beschieden sein wird.

Die Interessen des Arbeitgebers sind hinreichend gewahrt, weil dieser ja bereits zuvor durch seine Kündigung kundgetan hatte, dass er diesen Arbeitnehmer nicht weiter beschäftigen wollte. Er wird durch die Möglichkeit des § 12 KSchG im Ergebnis fast so gestellt, wie wenn er den Prozess nicht verloren sondern gewonnen hätte.

Jetzt ist aber eine selbständige Tätigkeit etwas völlig anderes als eine abhängige Beschäftigung. Das Bundesarbeitsgericht hat jetzt entschieden, dass hier auch eine analoge Anwendung nicht in Frage kommt. Vielmehr sei in diesem Fall die Erklärung nach § 12 KSchG regelmäßig in eine ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin umzudeuten.

Der Fall hatte noch eine weitere Besonderheit in der Frage der Beurteilung des vertraglichen Wettbewerbsverbots.

Hier gilt zunächst § 60 HGB:

㤠60
(1) Der Handlungsgehilfe darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen.

(2) Die Einwilligung zum Betrieb eines Handelsgewerbes gilt als erteilt, wenn dem Prinzipal bei der Anstellung des Gehilfen bekannt ist, daß er das Gewerbe betreibt, und der Prinzipal die Aufgabe des Betriebs nicht ausdrücklich vereinbart.“

Die weitere Frage, die sich stellte, war die, wie sich dieses mit dem Verzicht auf ein im Arbeitsvertrag vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot auswirkt. Der Verzicht selbst ist nach § 75 a HGB zu bewerten:

㤠75a
Der Prinzipal kann vor der Beendigung des Dienstverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird.“

Nachdem aber hier das Arbeitsverhältnis eben gerade nicht mit sofortiger Wirkung beendet wurde sondern eben die Erklärung in eine ordentliche Kündigung umgedeutet wurde, bestand logischerweise bis zu diesem Zeitpunkt das vertragliche Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB fort. Die Folge hiervon ist, dass der Arbeitnehmer während dieser Zeit keine Konkurrenztätigkeit ausüben kann.

Hieran kann auch ein zuvor vom Arbeitgeber nach § 75a HGB erklärter Verzicht nichts ändern, da diese Erklärung sich nur auf die nachvertraglichen Rechte und Pflichten beziehen kann.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 6 AZR 662/06 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 2. Mai 2006 – 13 Sa 1585/05 –

Das Bundesarbeitsgericht zur Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrages

Frau A ist Steuerberaterin. Zunächst arbeitete sie auf Grund eines Anstellungsvertrages bei der B GmbH. Nach rund acht Monaten kam die Gesellschaft mit Frau A überein, dass sie nunmehr Geschäftsführerin werden sollte. So schloss die B-GmbH vertreten durch deren geschäftsführenden Gesellschafter C einen Geschäftsführerdienstvertrag.Später nun kündigte die GmbH diesen wieder unter Beachtung der Kündigungsfrist.

Frau A vertrat nun die Auffassung, dass ja lediglich das Geschäftsführerdienstverhältnis gekündigt worden sei. Sie sei aber immer noch auf Grund des Anstellungsvertrages bei der B-GmbH angestellt. Dieses Vertragsverhältnis sei ja nie gekündigt worden, es habe allenfalls geruht. Nach Beendigung des Geschäftsführerdienstverhältnisses habe das Anstellungsverhältnis wieder aufgelebt.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin blieb ohne Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht hob hervor, dass das Arbeitsverhältnis der Frau A mit Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrags wirksam beendet worden ist.

Seit 1993 ist es ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass vermutet wird, dass ein bis zum Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrages bestehendes Arbeitsverhältnis einvernehmlich beendet wird.

Das Gericht hob hervor, dass auch bei Anwendung des § 305 c BGB für keine andere Beurteilung Platz ist. Diese Vorschrift regelt die Nichtanwendung von unklaren Regeln bei vorformulierten Verträgen:

„ 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.“
Bleibt noch das Erfordernis der Schriftform für den Auflösungsvertrag. Dieser ist im § 623 BGB normiert:

„§ 623 Schriftform der Kündigung

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.“

Das BAG hat nun klargestellt, dass durch den schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag auch das Schriftformerfordernis des § 623 BGB für den Auflösungsvertrag gewahrt ist.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Juli 2007 – 6 AZR 774/06 –
Vorinstanz: Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 4. Juli 2006 – 1 Sa 632/05 –

Krankheitsbedingte Kündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement

Herr A hatte einen Arbeitsplatz als Maschinenbediener bei der Firma B. Bei ihm war ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt worden. Damit war er einem schwerbehinderten Arbeitnehmer nicht gleichgestellt.Diesen Arbeitsplatz hatte Herr A seit dem Jahre 1981 inne. Ab dem März 2002 war er durchgehend krankgeschrieben. Ursache für die Krankschreibung war ein Rückenleiden.

Der Arbeitgeber reagierte hierauf nach fast 1 ½ Jahren und sprach am 29. Oktober 2004 die fristgemäße Kündigung aus. Der Betriebsrat war vorher auch angehört worden. Die krankheitsbedingte Kündigung stützte sich darauf, dass mit einer Wiederherstellung der Gesundheit in absehbarer Zeit nicht hätte gerechnet werden können. Ein leidensgerechter Arbeitsplatz sei keiner vorhanden.

Gegen diese Kündigung wehrte sich Herr A mit der Kündigungsschutzklage.

Er machte hier geltend, dass sein Einsatz als Maschinenbediner durchaus weiterhin möglich gewesen sei. Hierfür hätte der Arbeitsplatz eben entsprechend ausgestattet werden müssen.

Seinem Arbeitgeber wäre es auch möglich gewesen, durch eine Umgestaltung anderer Arbeitsplätze für ihn eine anderweilige Verwendung zu haben.

Grundlage für diese Massnahmen sei das betriebliche Eingliederungsmanagement. Aufgrund dessen hätte für den Arbeitgeber hierzu eine Verpflichtung bestanden.

Die Rechtsgrundlage findet sich im § 84 Abs. 2 Satz 1 des SGB IX:

„(2) 1Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). 2Soweit erforderlich wird der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen. 3Die betroffene Person oder ihr gesetzlicher Vertreter ist zuvor auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen. 4Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht, werden vom Arbeitgeber die örtlichen gemeinsamen Servicestellen oder bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt hinzugezogen. 5Diese wirken darauf hin, dass die erforderlichen Leistungen oder Hilfen unverzüglich beantragt und innerhalb der Frist des § 14 Abs. 2 Satz 2 erbracht werden. 6Die zuständige Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem die Schwerbehindertenvertretung, können die Klärung verlangen. 7Sie wachen darüber, dass der Arbeitgeber die ihm nach dieser Vorschrift obliegenden Verpflichtungen erfüllt.“
Dieses betriebliche Einliederungsmanagement war im vorliegenden Falle nicht durchgeführt worden.

Das Bundesarbeitsgericht stand nun vor der Frage, was die Rechtsfolge hiervon ist.

Das Gericht kam hierbei zum Ergebnis, dass das Fehlen dieser Massnahme nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der Kündigung führt.

Begründet wird dies damit, dass die Durchführung der Massnahmen nach § 84 Abs. 2 SGB IX eben keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung dafür ist, dass aus krankeitsbedingten Gründen die personenbedingte Kündigung ausgesprochen wird.

Das Bundesarbeitsgericht hob aber gleichtzeitig hervor, dass die gesetzliche Regelung mehr darstellt, als nur ein bloßer Programmsatz.

Das Kündigungsrecht wird vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beherrscht. Das BAG sah deswegen in der Norm des § 84 II SGB IX eine gesetzliche Ausformung dieses Grundsatzes.

Wird nun diese normierte Ausformung nicht beachtet, so kann aufgrund der hierdurch vermuteten Verletzung der Unverhältnismäßigkeit nur die Folge sein, dass die Darlegungs- und Beweislast im Prozess bei der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von erheblichen Fehlzeiten hiervon betroffen sein kann.

Hieraus schließt das Bundesarbeitsgericht, dass sich dann der Arbeitgeber nicht pauschal darauf berufen kann, ihm seien keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt.

Die Vorinstanzen hatten die Klage des Herrn A abgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat den Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Hier wird sich das Landesarbeitsgericht insbesondere mit der Frage zu beschäfigen haben, ob ein leidensgerechter Arbeitsplatz vorhanden ist bzw. durch eine zumutbare Umgestaltung der Betriebsabläufe geschaffen werden könnte.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Juli 2007 – 2 AZR 716/06 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 29. März 2006 – 18 Sa 2104/05 –

Klagefrist von drei Wochen ist zu beachten

Herr A ist Kraftfahrer. Am 08. November begann er bei seinem Arbeitgeber. Nach vorheriger Abmahnung kündigte ihm dieser am 01. März 2005 fristlos. Er begründete dieses mit Arbeitsverweigerung des Herrn A.Diese Kündigung erfolgte also innerhalb der Wartefrist des § 1 I KschG:

„§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.“

Herr A erhob Kündigungsschutzklage. Diese ging auch am 31.03.2005 beim Arbeitsgericht ein,

Damit lag er ausserhalb der Dreiwochenfrist des § 4 KschG:

㤠4 Anrufung des Arbeitsgerichts

1Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. 2Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. 3Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. 4Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.“

Da es sich um eine außerordentliche Kündigung handelte, war §13 KschG einschlägig:

„§ 13 Außerordentliche, sittenwidrige und sonstige Kündigungen

(1) 1Die Vorschriften über das Recht zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses werden durch das vorliegende Gesetz nicht berührt. 2Die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann jedoch nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 und der §§ 5 bis 7 geltend gemacht werden. 3Stellt das Gericht fest, dass die außerordentliche Kündigung unbegründet ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat auf seinen Antrag das Gericht das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. 4Das Gericht hat für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzulegen, zu dem die außerordentliche Kündigung ausgesprochen wurde. 5Die Vorschriften der §§ 10 bis 12 gelten entsprechend.“
Hier verweist Satz 2 auf die Frist des § 4. Da Herr A diese Drei-Wochen-Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage versäumt hatte, gilt die außerordentliche Kündigung gem. § 13 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 7 KSchG als wirksam. Ob der Kündigungsgrund der Arbeitsverweigerung tatsächlich vorlag, war nicht mehr zu prüfen.“

Das Bundesarbeitsgericht hat sich damit von seiner bisherigen Rechtsprechung verabschiedet:

So hatte das BAG noch im Urteil vom 17.8.1972 – 2 AZR 415/71 – (Fundstellen: AP Nr. 65 zu § 626 BGB; EzA Nr. 22 zu § 626 BGB; NJW 1973, 553; BB 1973, 1396; DB 1973, 481) veröffentlicht im 24. Entscheidungsband des Bundesarbeitsgerichts BAGE 24, 401 anders geurteilt:

„Auch für die Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes ist daran festzuhalten, daß Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis noch keine sechs Monate besteht oder die noch nicht 18 Jahre alt sind, bei einer außerordentlichen Kündigung die Klagefrist und -form des § 4 KSchG nicht einzuhalten brauchen.“

Diese Rechtsprechung ist dem BAG zufolge durch die zum 1. Januar 2004 in Kraft getretene Änderung des Kündigungsschutzgesetzes überholt.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Juni 2007 – 6AZR 873/06 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 11. Mai 2006 – 16 Sa 2151/05 –

Bundesarbeitsgericht: Der Interessenausgleich bei Änderungskündigung

Frau A arbeitete in einem Bahnhof in Sachsen. Ihre Arbeitgeberin beabsichtigte eine Umstrukturierung, die mit erheblichem Personalabbau einhergehen sollte. Für die Umsetzung dieser Aufgabe vereinbarten Betriebsrat und Arbeitgeberin einen so genannten Interessenausgleich.

 

Der Interessenausgleich ist ein Instrument der betrieblichen Mitbestimmung Die Idee, die dahinter steckt ist die Verhinderung wirtschaftlicher Nachteile bei einer Betriebsänderung.

Der Begriff des Interessenausgleichs wird im Gesetz nicht definiert. Das Betriebsverfassungsgesetz schreibt vor, dass dieser Interessenausgleich schriftlich niederzulegen und von den Parteien der Vereinbarung, dem Betriebsrat und dem Unternehmer zu unterschreiben ist.

Inhalt einer solchen Vereinbarung kann das ob, wann und wie einer geplanten Änderung des Betriebes sein.

 

Hierbei ist vorab zu entscheiden, was angestrebt wird: Entweder wird ein Sozialplan aufgestellt oder ein Interessenausgleich vereinbart. Beide Regelungen schließen sich gegenseitig aus. Daraus folgt, dass der Inhalt eines Interessenausgleichs nicht Gegenstand eines Sozialplanes sein kann.

 

So werden für gewöhnlich folgende Regelungskreise in Interessenausgleichen einer Lösung zugeführt:

• Festlegung der Termine für Entlassungen

• Freistellungen bei Betriebsstillegung

• Regelungen zur Kurzarbeit

• Regelungen zur Umschulung und Qualifizierung, Schaffung einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit

• Auswahlrichtlinien für Versetzung und Entlassung

• Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter.

 

Die Arbeitgeberin und der Betriebsrat vereinbarten unter anderem in dem Interessenausgleich auch eine Namensliste der betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Auf dieser Liste war auch Frau A aufgeführt. Die Arbeitgeberin kündigte Frau A Ende 2004 fristgemäß und bot ihr gleichzeitig die Weiterbeschäftigung in Dortmund an. Nun ist Dortmund von Sachsen weit entfernt – und so lehnte Frau A die Weiterbeschäftigung zu den angebotenen Bedingungen ab, bestritt das Vorliegen betrieblicher Gründe und hielt den Ortswechsel, der ihr angeboten worden war, für unzumutbar.

 

Es stellte sich nun die Frage, welche die Parteien die Tatsachen zu beweisen hatte, die die Kündigung bedingen.

 

Das Gesetz hat hier nun einen Grundsatz in § 1 II S4 KSchG aufgestellt. Demzufolge obliegt dies regelmäßig dem Arbeitgeber:

 

„§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

 

(2) 1Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. 2Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

 

1.in Betrieben des privaten Rechts

a)die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,

b)der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,

2.in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a)die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,

b)der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.

3Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. 4Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.“

Nun gibt es in dem § 1 auch noch einen Absatz 5, dieser kehrt die Beweislast um:

 

„(5) 1Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. 2Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. 3Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. 4Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.“

 

wobei im § 111 BetrVG näher definiert ist, welche Änderungen gemeint sind:

 

„§ 111 Betriebsänderungen

1In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten. 2Der Betriebsrat kann in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern zu seiner Unterstützung einen Berater hinzuziehen; § 80 Abs. 4 gilt entsprechend; im Übrigen bleibt § 80 Abs. 3 unberührt. 3Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten

 

1.Einschränkung und Stillegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,

2.Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,

3.Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben,

4.grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen,

5.Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.“

 

Die weitere Frage, der sich das Gericht zu stellen hatte, war, ob diese Beweislastumkehr nur für Beendigungskündigungen oder aber wie im vorliegenden Falle auch für Änderungskündigung gilt.

 

Das BAG hat hierzu nun ausgeführt, dass die Regelung des § 1 V KSchG auch in diesen Fällen gilt. Es führte dazu aus:

 

„Hier wird – wenn ein Interessenausgleich mit Namensliste vorliegt – zu Gunsten des Arbeitgebers vermutet, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch betriebliche Erfordernisse veranlasst war. Außerdem ist auch hier die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen.“

 

Die Klage blieb deswegen – wie schon in den Vorinstanzen – auch beim Bundesarbeitsgericht erfolglos. Die Klägerin konnte die gesetzliche Vermutung der Betriebsbedingtheit nicht widerlegen. Einen anderen freien Arbeitsplatz als den ihr angebotenen hat sie nicht benannt. Die Sozialauswahl war nicht grob fehlerhaft.

 

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Juni 2007 – 2 AZR 304/06 –

Vorinstanz: Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 6. Dezember 2005 – 7 Sa 584/05 –

Bundesarbeitsgericht zur Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer

Das neunte Sozialgesetzbuch enthält Regelungen, die die Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen regeln. Die §§ 85ff. Regen hierbei den besonderen Kündigungsschutz.

 

Die Eingangsnorm des § 85 SGB IX sieht die grundsätzliche Beteiligung des Integrationsamtes bei der Kündigung eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber vor:

 

㤠85 Erfordernis der Zustimmung

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.“

 

Die Ausnahmen hierzu finden sich im § 90 SGB IX:

 

㤠90 Ausnahmen

(1) Die Vorschriften dieses Kapitels gelten nicht für schwerbehinderte Menschen,

 

1.deren Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate besteht oder

2.die auf Stellen im Sinne des § 73 Abs. 2 Nr. 2 bis 5 beschäftigt werden oder

3.deren Arbeitsverhältnis durch Kündigung beendet wird, sofern sie

a)das 58. Lebensjahr vollendet haben und Anspruch auf eine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung auf Grund eines Sozialplanes haben oder

b)Anspruch auf Knappschaftsausgleichsleistung nach dem Sechsten Buch oder auf Anpassungsgeld für entlassene Arbeitnehmer des Bergbaus haben,

wenn der Arbeitgeber ihnen die Kündigungsabsicht rechtzeitig mitgeteilt hat und sie der beabsichtigten Kündigung bis zu deren Ausspruch nicht widersprechen.

(2) Die Vorschriften dieses Kapitels finden ferner bei Entlassungen, die aus Witterungsgründen vorgenommen werden, keine Anwendung, sofern die Wiedereinstellung der schwerbehinderten Menschen bei Wiederaufnahme der Arbeit gewährleistet ist.

 

(2a) Die Vorschriften dieses Kapitels finden ferner keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte.

 

(3) Der Arbeitgeber zeigt Einstellungen auf Probe und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen schwerbehinderter Menschen in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 unabhängig von der Anzeigepflicht nach anderen Gesetzen dem Integrationsamt innerhalb von vier Tagen an.“

 

Das Bundesarbeitsgericht hatte nun einen Fall zu entscheiden, bei dem es um die Frage ging, wie es zu werten ist, wenn die Voraussetzungen des § 90 I Nr. 1 zwar vorliegen, das Arbeitsverhältnis aber allein auf Veranlassung des Arbeitgebers kurzfristig unterbochen worden war.

 

Frau A hat sich zur Sonderschullehrerin ausbilden lassen. Sie ist schwerbehindert. Zunächst erhielt sie einen befristeten Arbeitsvertrag. So wurde sie vom 10. Februar 2004 an mit 18 Pflichtstunden an einer Schule für Lernbehinderte eingesetzt. Der Vertrag war befristet – und zwar bis zum Beginn der Sommerferien in dem beklagten Land. Diese begannen am 21. Juli 2004. Nun bekam Frau A in der Folge einen unbefristeten Vertrag – zu Beginn des neuen Schuljahres am 06.09.2004. Mit diesem Vertrag wurde Frau A nun als Lehrerin an öffentlichen Sonderschulen mit 27,5 Pflichtstunden eingestellt. Mit dieser Neueeinstellung kam Frau A auch an eine andere Schule – einer Schule für geistig Behinderte in einem anderen Schulamtsbezirk. Mit Schreiben vom 25. Februar 2005 kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis zum 31. Mai 2005. Das Integrationsamt wurde hierzu nicht gehört.

 

Das beklagte Land ging davon aus, dass die Voraussetzungen des § 90 I Nr. 1 gegeben waren. Schließlich war Frau A erst seit September 2004 ununterbrochen beim Land beschäftigt. In der Zeit von Ende Juli bis Anfang September – also während der Sommerferien – war sie nicht im Schuldienst beschäftigt. Hinzu kam ja auch, dass sie zuvor an einer anderen Schule einer anderen Schulart an einem anderen Ort eingesetzt gewesen war.

 

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision des beklagten Landes blieb erfolglos.

 

Das Bundesarbeitsgericht führte hierzu aus, dass wenn das Arbeitsverhältnis allein auf Veranlassung des Arbeitgebers für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum unterbrochen wird, sich der Arbeitgeber je nach den Umständen auf die von ihm selbst gesetzte Ursache der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses nicht berufen kann. Die Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber sind demzufolge dann anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht.

 

Ob dies der Fall ist, beurteilt sich insbesondere nach dem Anlass und der Dauer der Unterbrechung sowie der Art der Weiterbeschäftigung.

 

Im vorliegenden Falle war die Unterbrechung nur während der Schulferien gegeben gewesen. Auch im übrigen begegneten die Feststellungen des LAG zum engen sachlichen Zusammenhang keinen Bedenken des BAG, es machte insoweit nichts aus, dass ein Wechsel von Lernbehindertenschule nach einer Schule für Geistigbehinderte stattgefunden hatte.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Juni 2007 – 2 AZR 94/06 –

Vorinstanz: LAG Düsseldorf, Urteil vom 16. November 2005 – 1 (11) Sa 900/05 –

 

 

 

 

Kündigung, Alter, Behinderung und Sozialauswahl bei einer hohen Zahl von krankheitsbedingten Ausfallzeiten

 

Frau K ist zu 50 % schwerbehindert. Seit 1991 arbeitete sie als Wirtschaftshilfe im Krankenhaus, das von der B unterhalten wurde. Da war sie auf der Intensivstation mit Reinigungs- und Servicearbeiten beschäftigt. Nachdem sie einen Herzinfarkt erlitten hatte, war sie in der Wäscherei eingesetzt worden. Dies war im Jahre 1999. In der Folge kam es bei Frau K zu erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten.

 

Zu Beginn des Jahres 2004 beschloss nun der Krankenhausträger, die hauseigene Wäscherei zu schließen. Im Zuge des Outsourcings sollten diese Arbeiten in Zukunft von einer externen Drittfirma erbracht werden.

Am 29.03.2004 kündigte die B nun das Arbeitsverhältnis mit Frau K fristgemäß. Da stand sie bereits im 54 Lebensjahr.

Weil sie schwebehindert ist, war das Integrationsamt in die Entscheidung mit einzubeziehen. Dieses hatte seine Zustimmung erteilt.

 

Frau K erhob daraufhin Kündigungsschutzklage.

Eine solche Klage hat unter anderem dann Aussicht auf Erfolg, wenn die Kündigung sozial ungerechtfertigt war. Die Grundlage hierfür findet sich im § 1 des Kündigungsschutzgesetzes:

 

„§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.“

 

Die Definition dafür, was sozial ungerechtfertigt ist, liefert uns Absatz 2:

 

„(2) 1Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.“

 

Und weiter heisst es in diesem Absatz 2:

 

„2Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

 

1.in Betrieben des privaten Rechts

a)die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,

b)der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,

2.in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a)die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,

b)der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.

3Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. 4Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.“

 

Bei Frau K lagen die Erfordernisse des Absatz 2 also vor. Die B brauchte die Arbeitsplätze in der Wäscherei nicht mehr, nachdem diese Arbeiten in Zukunft von der Drittfirma ausgeführt werden sollten.

 

Dies führt uns zum Absatz 3 dieser Vorschrift:

 

„(3) 1Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben.“

 

 

Frau K begründete die Unwirksamkeit der Kündigung unter anderem damit, dass die Sozialauswahl fehlerhaft sei, denn nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.

 

„2 In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. 3Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.“

 

Frau K argumentierte nun, es gäbe im Krankenhaus auch noch eine Frau N, diese sei sozial stärker einzustufen. Bei richtiger Anwendung der Kriterien zur Sozialauswahl hätte also Frau N entlassen werden müssen und nicht Frau K.

 

Die B wandte sich nun dagegen indem sie sagte, die Weiterbeschäftigung der Frau N und nicht der Frau K liege im besonderen betrieblichen Interesse. Das betriebliche Interesse sei darin zu sehen, dass der Arbeitgeber an Mitarbeitern mit einem geringen Krankenstand interessiert sei, Frau K aber im Gegensatz zu Frau N hohe krankheitsbedingte Fehlzeiten aufweise.

 

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage der Frau K abgewiesen und folgte der Arbgumentation der Beklagten.

 

Dem konnte der zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts nicht folgen. Es führte hierzu aus, zur Begründung eines solchen Interesses könne sich der Arbeitgeber nicht allein darauf berufen, der gekündigte Arbeitnehmer sei besonders krankheitsanfällig.

 

Er hat deshalb das Berufungsurteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur Aufklärung weiterer Streitpunkte an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

 

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 31. Mai 2007 – 2 AZR 306/06 –

Vorinstanz: LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13. Dezember 2005 – 2 (9) Sa 116/05 –

Bundesarbeitsgericht: Abberufung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten bedarf der Teilkündigung

Herr A arbeitete seit 1989 im Krankenhaus der B. Die Krankenhausleitung bestellte ihn mit Schreiben vom 1. Juli 1995 zum Datenschutzbeauftragten. Gesetzliche Grundlage hierfür ist § 4f Absatz 1 Satz 1 des Bundesdatenschutzgesetzes:

„4f Beauftragter für den Datenschutz
(1) 1Öffentliche und nicht öffentliche Stellen, die personenbezogene Daten automatisiert verarbeiten, haben einen Beauftragten für den Datenschutz schriftlich zu bestellen.“

Die Bestellung war aber nicht in Ordnung – formale Fehler führten dazu, dass das Regierungspräsidium in Chemnitz als Aufsichtsbehörde diese Bestellung beanstandete. Der Krankenhausträger widerrief dann die Bestellung mit Schreiben vom 16.09.2003.

Herr A wollte das so nicht hinnehmen und klagte auf Feststellung, dass er weiterhin Datenschutzbeauftragter der B sei.

Der Widerruf der Bestellung ist auch in § 4f BDSG geregelt, hier im ersten Halbsatz des vierten Satzes im dritten Absatz :

„Die Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz kann in entsprechender Anwendung von § 626 des Bürgerlichen Gesetzbuches, bei nicht-öffentlichen Stellen auch auf Verlangen der Aufsichtsbehörde, widerrufen werden.“

§ 626 BGB regelt die fristlose Kündigung des Arbeitsvehältnisses aus wichtigemGrund:

„626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) 1Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. 2Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. 3Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.“

Entsprechende Anwendung deshalb, weil ja nicht das gesamte Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt wird sondern nur die Bestellung widerrufen werden soll.

Das Bundesarbeitsgericht hat sich hiermit auseinandergesetzt und dazu ausgeführt, dass die Bestellung im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer als eine Änderung des Arbeitsvertrages zu sehen ist.

Dies ergibt sich auch schon daraus, dass er nun neben seiner ursprünglichen Tätigkeit seinem Arbeitgeber auch die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter schuldet.

Hieraus folgert nun das BAG, dass der Widerruf der Bestellung nach § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG deshalb nur bei gleichzeitiger Teilkündigung der arbeitsvertraglichen Aufgabe als Datenschutzbeauftragter wirksam sein kann.

Das Arbeitsgericht hatte der Klage des Herrn A stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision der Beklagten blieb erfolglos. Für eine wirksame Abberufung des Klägers als Datenschutzbeauftragter fehlte die erforderliche Teilkündigung.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. März 2007 ‑ 9 AZR 612/05 ‑

Vorinstanz: Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 8. Juli 2005 ‑ 3 Sa 861/04 ‑