Bundesgerichtshof : Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) gilt auch bei GmbH-Geschäftsführer

Der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Fragestellung, ob die Ablehnung einer weiteren Beschäftigung eines auf eine bestimmte Dauer bestellter Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in den Schutzbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) fällt, bejaht.

 

Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war bis zum Ablauf seiner Amtszeit am 31.08.2009 der medizinische Geschäftsführer der beklagten Kliniken der Stadt Köln, einer GmbH. Die Anteile an dieser Gesellschaft werden von der Stadt Köln gehalten. Der Aufsichtsrat der Gesellschaft hat über den Abschluss, die Aufhebung und die Änderung des Dienstvertrags der Geschäftsführer zu entscheiden.

In dem mit einer Laufzeit von fünf Jahren abgeschlossenen Dienstvertrag des Klägers war vereinbart, dass die Vertragsparteien spätestens 12 Monate vor Vertragsablauf mitteilten, ob sie zu einer Verlängerung des Vertragsverhältnisses bereit waren. Der Aufsichtsrat der Beklagten beschloss im Oktober 2008, das Anstellungsverhältnis mit dem im Zeitpunkt der (regulären) Vertragsbeendigung 62 Jahre alten Kläger nicht über den 31.08.2009 hinaus fortzusetzen. Die Stelle des medizinischen Geschäftsführers wurde vielmehr mit einem 41-jährigen Mitbewerber besetzt. Im vorliegenden Falle hatte der Aufsichtsratsvorsitzende darüber hinaus gegenüber der Presse erklärt, dass man wegen des „Umbruchs auf dem Gesundheitsmarkt“ einen Bewerber gewählt habe, der das Unternehmen „langfristig in den Wind stellen“ könne.

Der Kläger  hatte nun die Auffassung vertreten, dass ihm der Neuabschluss seines Dienstvertrags sowie die weitere Bestellung als Geschäftsführer nur deswegen versagt worden sei, weil er dem Aufsichtsrat zu alt erscheine. Dies verstoße aber gegen das Altersdiskriminierungsverbot des am 18.08.2006 in Kraft getretenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.

Er hat mit dieser Begründung Ersatz seines materiellen und immateriellen Schadens verlangt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr im Wesentlichen stattgegeben, statt des beantragten Ersatzes des immateriellen Schadens in Höhe von 110.000 Euro jedoch nur 36.600 Euro zugesprochen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt.

Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung des Berufungsgerichts, der Kläger sei in unzulässiger Weise wegen seines Alters benachteiligt worden, bestätigt.

Fraglich war zunächst, ob der persönliche Anwendungsbereich des AGG überhaupt eröffnet war. Dazu ist die Regelung in § 6 AGG heranzuziehen:

§ 6 AGG — Persönlicher Anwendungsbereich

 

(1) 1Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind

 

1.

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,

2.

die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten,

3.

Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten.

 

2Als Beschäftigte gelten auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie die Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist.

 

(2) 1Arbeitgeber (Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen) im Sinne dieses Abschnitts sind natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen nach Absatz 1 beschäftigen. 2Werden Beschäftigte einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen, so gilt auch dieser als Arbeitgeber im Sinne dieses Abschnitts. 3Für die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten tritt an die Stelle des Arbeitgebers der Auftraggeber oder Zwischenmeister.

 

(3) Soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft, gelten die Vorschriften dieses Abschnitts für Selbstständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer oder Geschäftsführerinnen und Vorstände, entsprechend.

 

Hier ist nun der Absatz 3 einschlägig, denn hiernach findet das Gesetz Anwendung auf Geschäftsführer einer GmbH, soweit es um den Zugang zu dem Geschäftsführeramt und um den beruflichen Aufstieg geht.

Nach Auffassung des erkennenden Senates ist auch die Entscheidung über die Frage, ob der Geschäftsführer erneut bestellt werden soll, nach dem seine bisherige Bestellung ausgelaufen war auch eine Entscheidung über den Zugang zu dem Amt.

Das bedeutet, dass Zugang im Sinne dieser Vorschrift nicht nur den erstmaligen Zugang bedeutet sondern in Fallkonstellationen wie in dieser eine immer wieder neue Überprüfung erlaubt.

Weiter hat der Senat die Beweislastregel des § 22 AGG angewendet.

§ 22 AGG — Beweislast

 

Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

 

Die in § 1 genannten Gründe sind nun folgende:

 

1 AGG — Ziel des Gesetzes

 

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

 

Im vorliegenden Falle war seitens des Klägers eine Benachteiligung wegen Alters gesehen worden.

Die Beweislastregel hierauf angewandt besagt nun, dass der Kläger  nur Indizien beweisen muss, aus denen sich eine Diskriminierung ergibt.

Der Kläger muss nicht die Benachteiligung an sich beweisen, vielmehr hat dann das Unternehmen zu beweisen, dass der Bewerber nicht wegen seines Alters oder aus anderen unzulässigen Gründen benachteiligt worden ist.

Die Presseerklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Stellenbesetzung hatte der Senat als ausreichend für die Beweislastumkehr nach § 22 AGG angesehen. Die Beklagte hat den damit ihr obliegenden Gegenbeweis nicht geführt.

Selbst wenn eine Diskriminierung vorliegt, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob nicht diese ausnahmsweise gerechtfertigt sein könnte.

Der Senat hat weiter ausgeführt, dass die Diskriminierung des Klägers wegen seines Alters nicht aus den im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vorgesehenen Gründen gerechtfertigt war.

 

Damit hat der Kläger Anspruch auf Ersatz seines Vermögensschadens und auf Entschädigung wegen seines immateriellen Schadens. Aufgrund von Fehlern bei der Feststellung dieses Schadens hat der Senat das angefochtene Urteil teilweise aufgehoben und die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

 

Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 163/10

 

LG Köln – Urteil vom 27.11.2009 – 87 O 71/09

 

 

Bundesarbeitsgericht bestätigt bisherige Rechtsprechung zu Darlegung- und Beweislast

In einer neueren Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ging es um den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes.

Denn § 23 I KSchG stellt eine Sonderregelung für Kleinbetriebe dar.
㤠23 Geltungsbereich
(1) 1Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe. 2Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. 3In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. 4Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.“

Dies bedeutet, dass ordentliche Kündigungen in Kleinbetrieben einer sozialen Rechtfertigung nicht bedürfen.

Der Vorschrift kann man entnehmen, dass solche Betriebe gemeint sind, die in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigen.

Die Frage, die sich nun in der Praxis immer wieder stellt, ist die, wen die Darlegungs- und Beweislast trifft.

Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn der gekündigte Arbeitnehmer im Prozess behaupetet, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und daher unwirksam.

Denn dies ist nur dann von Belang, wenn der Anwendungbereich des KSchG überhaupt eröffnet ist. Und hierfür ist nun einmal die Kleinbetriebsregelung entscheidend.

Das Bundesarbeitsgericht hat jetzt wieder entschieden, dass der Arbeitnehmer, der sich hierauf berufen will, darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass die nach § 23 I KSchG erforderliche Beschäftigenzahl erreicht ist,

Der Arbeitnehmer hat in der Regel nicht den notwendigen Einblick in die interne Organisation. Von daher genügt er nach Auffassung des Gerichts bereits dann der Darlegungslast, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte vorträgt, aus denen sich aus seiner Sicht der Schluss ergibt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt.

Hat der Arbeitnehmer entsprechend vorgetragen, so muss sich der Arbeitgeber vollständig zur Anzahl seiner Beschäftigten erklären.

Es besteht nun durchaus die Möglichkeit, dass auch nach der Beweiserhebung noch unklar ist, ob die Beschäftigenzahl erreicht ist, ab der der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes eröffnet ist.

Damit stellt sich dann die Frage, zu wessen Lasten diese Unklarheit geht.

Das Bundesarbeitsgericht hat erneut so entscheiden und damit die bisherige Rechtsprechung gestärkt, dass diese Unklarheit zu Lasten des Arbeitnehmers gehen müsse.

Denn ihm obliegt die grundsätzliche Darlegungs- und Beweislast. Wenn er dann diesen geforderten Beweis nicht führen kann, so geht der Zweifel zu seinen Lasten. Dies bedeutet im Ergebnis, dass die Kleinbetriebsregelung nicht greift und die Klage daher ohne Erfolg bleiben muss.

Im jetzt entschiedenen Fall hatte sich die Klägerin auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen. Diese sei sozial ungerechtfertigt gewesen. Denn die Arbeitgeberin habe immerhin 14 Arbeitnehmer beschäftigt gehabt. Deswegen sei sie auch kein Kleinbetrieb.
Die Beklagte hingegen hatte dagegen eingewandt, sie beschäftige nicht mehr als zehn Arbeitnehmer.

Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht ausreichend konkret dargelegt habe, dass die Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige.

Die Revision der Klägerin führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

Das Gericht führte hierzu aus, dass zwar auch nach der zum 1. Januar 2004 vom Gesetzgeber eingeführten Erhöhung der für Kleinbetriebe maßgeblichen Höchstbeschäftigtenzahl von fünf auf zehn Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast nach wie vor den Arbeitnehmer treffe.

Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu hohe Anforderungen an den erforderlichen Tatsachenvortrag der Klägerin gestellt. Deshalb musste das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Juni 2008 – 2 AZR 264/07 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 1. März 2007 – 2 Sa 589/06 –

Betriebsübergang – Gründung einer Service GmbH

Das Bundesarbeitsgericht hat wiederum zu Fragen des Betriebsüberganges Stellung bezogen. Auch hier ging es wiederum um Umstrukturierungen im öffentlichen Bereich und die damit verbundene Frage, wie es mit dem Schicksal derjenigen Arbeitsplätze, die durch diese Umstrukturierungen betroffen sind, bestellt ist.

Hiervon ist gerade der Kliniksektor betroffen. So war es auch in dem Fall, der dem Bundesarbeitsgericht zur Entscheidung vorlag:

Das Kommunalunternehmen K betreibt Krankenhäuser. Im Zuge von Strukturmaßnahmen kam es zur Gründung der B. Diese ist eine Service-GmbH. Ausschließlicher Geschäftsgegenstand dieser Gesellschaft ist die Stellung von Personal an K oder dessen Tochterunternehmen. K ist alleiniger Gesellschafter der B.

In der Folge riet K den Mitarbeiterinnen zu folgendem Vorgehen:

Zunächst schlossen sie Aufhebungsverträge mit dem Kommunalunternehmen K. Sodann schlossen sie gleichzeitig neue Arbeitsverträge mit der B. Die neuen Arbeitsverträge enthielten geänderte Bedingungen.

Die B wiederum schloß mit K einen Personalgestellungsvertrag. Aufgrund dieses Vertrages stellte die B die Arbeitskraft der Mitarbeiterinnen dem K zur Verfügung.

Faktisch sah das nun so aus, dass die Mitarbeiterinnen dieselbe Arbeit wie zuvor verrichteten, nur dass sie jetzt bei der B beschäftigt waren. Es ging sogar soweit, dass K die Reinigungsmittel und Geräte zur Verfügung stellte und den Mitarbeiterinnen der B die Arbeitsanweisungen erteilte.

Die Mitarbeiterinnen waren daher der Auffassung, dass in Wirklichkeit ein Betriebsteilübergang vorgelegen habe und klagten.

Das Arbeitsgericht hat den Klagen stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision hatten die Klägerinnen Erfolg. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die gewählte Vertragsgestaltung und deren tatsächliche Auswirkungen als einen Betriebsteilübergang im Sinne des § 613a BGB angesehen.

Der § 613a BGB bestimmt:

„§ 613a Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang
(1) 1Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. 2Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. 3Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. 4Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.
(2) 1Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. 2Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.
(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.
(4) 1Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. 2Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.
(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) 1Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. 2Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.“

Die gewählte Konstruktion ist daher nicht mit geltendem Recht vereinbar. Die Umgehung der zwingenden Regelung des § 613a BGB führt zur Nichtigkeit der Aufhebungsverträge. Das Gericht führte hierzu aus, dass in der Regel ein Betriebsteilübergang vorliegt, wenn die neugegründete GmbH im Wege der Arbeitnehmerüberlassung alle übernommenen Mitarbeiter an das bisherige Unternehmen „zurückentleiht“ und diese dort die gleichen Tätigkeiten verrichten wie bisher.

Dies gilt jedenfalls nach Auffassung des Gerichtes immer dann, wenn ausschließlicher Gegenstand des Unternehmens der Neugründung die Stellung von Personal an das Altunternehmen oder an dessen Tochterunternehmen ist.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Mai 2008 – 8 AZR 481/07 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 27. Februar 2007 – 6 Sa 870/05 –

BAG zu „betrieblicher Fahrerlaubnis“ und die Folgen des Entzuges derselben

Das Bundesarbeitsgericht hatte jüngst einen Fall zu entscheiden, bei dem es um eine betriebliche Fahrerlaubnis eines Busfahrers ging.

Der Fall ist aber über den Bereich der Betriebe im öffentlichen Nahverkehr hinaus interessant für die Bereiche, in denen es zusätzlich zu behördlichen Erlaubnissen noch betriebliche Erlaubnisse ausgestellt werden.

Die Arbeitgeberin betreibt ein öffentliches Nahverkehrsunternehmen. Der Kläger war bei ihr als Busfahrer angestellt.

Hier hatte nun die Arbeitgeberin eine solche „betriebliche Erlaubnis“ zusätzlich zum normalen Füherschein erteilt gehabt.

Aufgrund behaupteter Verstöße hatte der Betriebsleiter diese betriebliche Fahrerlaubnis entzogen.

Nun stützte die Arbeitgeberin ihre Kündigung auf den Entzug dieser betrieblichen Erlaubnis.

Dem hat das BAG nun ein Riegel vorgeschoben. Denn der Entzug einer solchen betrieblichen Erlaubnis durch den Betrieb kann nicht dem behördlichen Entzug einer behördlichen Erlaubnis gleichgesetzt werden.

Schließlich liegen sowohl Erteilung wie auch Entzug in der Hand des Arbeitgebers, der hierfür selbst die Regeln aufstellen kann. Damit hätte der Arbeitgeber die Möglichkeit inne, Kündigungsgründe zusätzlich zu schaffen. Damit könnten die Regelungen zu verhaltensbedingten Kündigungen bei Arbeitsvertragspflichtverletzungen umgangen werden.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Die Revision der Beklagten ist vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos geblieben.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 5. Juni 2008 – 2 AZR 984/06 –
Vorinstanz: LAG Düsseldorf, Urteil vom 24. August 2006 – 11 Sa 535/06 –

Vorsicht bei einer doppelten Schriftformklausel

Das Bundesarbeitsgericht musste sich wieder mit der AGB-Kontrolle einer doppelten Schriftformklausel befassen.

Dreh- und Angelpunkt ist jeweils der § 307 Absatz 1 Satz 1 des BGB:

„(1) 1Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.“

Der Prüfung unterliegen bekanntermassen auch Arbeitsvertragsklauseln, wenn sie vom Arbeitgeber vorformuliert Verwendung finden.

Bei der Prüfung von allgemeinen Geschäftsbedingungen ist immer auch die Bestimmung im § 305b BGB zu beachten, wonach individuelle Vertragsabreden Vorrang genießen:

㤠305b Vorrang der Individualabrede
Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen.“

Das Bundesarbeitsgericht hatte nun einen Formulararbeitsvertrag zur Prüfung vorliegen, der ein doppeltes Schriftformerfordernis enthielt, wonach einerseits Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrages der Schriftform bedurften, andererseits auch der Verzicht hierauf seinerseits der Schriftform bedurfte.

Der Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde lag, war folgender:

Herr A arbeitete für die Firma B – und zwar vom Mai 2002 bis zu, 31.März 2006. Dort war er als Büroleiter in China eingesetzt, mit Wohnsitz in China.

Zunächst erstattete die Firma B ihm und seinen anderen Kollegen, die dort für die Firma B tätig waren, die Kosten für die Miete. Ab August 2005 wollte die B dem Herrn A, der mittlerweile gekündigt war, die Miete nicht mehr ersetzen.

Die Begründung hierfür war, dass die Übernahme des Mietzinses nicht im Arbeitsvertrag stehe. Eine Änderung des Arbeitsvertrages könne nicht vorliegen, da für die Wirksamkeit der Änderung gleichfalls die Schriftform vereinbart worden sei.

Wenn man jetzt daran denkt, dass bei der mündlichen Vereinbarung über die Mietzahlung gleichzeitig einvernehmlich auf das Schriftformerfordernis wirksam verzichtet worden sei, so hielt die B eben das doppelte Schriftformerfordernis, wonach auch dieser Verzicht schriftlich zu erfolgen habe, entgegen.

Das Bundesarbeitsgericht ist dieser Auffassung nun entgegengetreten und hat diese Klausel mit dem doppelten Schriftformerfordernis als unwirksam angesehen.

Das Gericht berief sich hierbei im Wesentlichen darauf, dass die Schriftformklausel so zu weit gefasst war. Der Neunte Senat sieht im § 305b BGB eine Schutzvorschrift für den Arbeitnehmer. Wenn aber das Schriftformerfordernis so weit gefasst ist, hat der Arbeitnehmer bei mündlichen individuellen Abreden den Eindruck, dass diese wegen der Rechtsfolge des § 125 Satz 2 BGB unwirksam seien:

㤠125 Nichtigkeit wegen Formmangels
1Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. 2Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.“

Dies widerspricht aber der gesetzlichen Systematik des AGB-Rechts.

Im Ergebnis hatte daher Herr A einen Anspruch auf Zahlung der restlichen Miete aufgrund betrieblicher Übung.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Mai 2008 – 9 AZR 382/07 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 13. April 2007 – 9 Sa 143/07 –

Bundesarbeitsgericht zu Urlaubsanspruch und Elternzeit

Mit dem Urlaub und der Elternzeit verhält es sich so: Wenn wegen einer Elternzeit noch ein Anspruch auf Resturlaub bestand, so muss der Arbeitgeber nach der Elternzeit diesen im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr gewähren. So steht es im Gesetz, nämlich im § 17 Absatz 2 BEEG :

 

„(2) Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin den ihm oder ihr zustehenden Urlaub vor dem Beginn der Elternzeit nicht oder nicht vollständig erhalten, hat der Arbeitgeber den Resturlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren.“

 

Dieser Passus stand inhaltsgleich auch im § 17 Absatz 2 des BerzGG, das bis zum 31.12.2006 Geltung hatte.

 

Wenn nun das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit endet oder aber im Anschluss daran nicht fortgesetzt wird, so regelt der Absatz 3:

 

„(3) Endet das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit oder wird es im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt, so hat der Arbeitgeber den noch nicht gewährten Urlaub abzugelten.“

 

Problematisch waren die Fälle, in denen sich der ersten Elternzeit eine zweite anschloss.

 

Der neuen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Frau A war bei der B seit dem Jahre 1988 beschäftigt. Nachdem sie ihr erstes Kind zur Welt gebracht hatte, nahm sie vom 3. Dezember 2001 bis 7. Oktober 2004 Elternzeit in Anspruch. Aus dem Jahre 2001 brachte sie noch einen Anspruch auf Resturlaub vom 27,5 Tagen mit. Im Jahr 2003 kam das zweite Kind zur Welt. Deswegen schloss sich „nahtlos“ eine weitere Elternzeit an. Diese wurde bis zum 18. August 2006 verlangt. Zum 31.12.2005 endete das Beschäftigungsverhältnis.

 

Frau A verlangte von der B nunmehr die Abgeltung dieses Resturlaubs.

 

Die Anspruchsgrundlage hierfür ist der § 17 III BerzG in der damals geltenden Fassung, der mit dem § 17 III BEEG inhaltsgleich ist.

 

Bislang hatte der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts die Auffassung vertreten, dass der Resturlaubsanspruch verfalle, wenn er nicht entsprechend den Regelungen des Absatzes 2 genommen werden konnte.

 

Von dieser Rechtsprechung hat der Senat nunmehr Abstand genommen. Das bedeutet, dass der Urlaubsanspruch erhalten bleibt. Der Resturlaub wird daher weiter übertragen, wenn er nach dem Ende der ersten Elternzeit wegen einer weiteren Elternzeit nicht genommen werden kann.

 

 

Grund für diesen Meinungswandel des Gerichts ergibt zunächst die Erfordernis, den § 17 BEEG zum einen verfassungs- und europarechtskonform auszulegen.

 

So ist zunächst der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs. 1 Grundgesetz zu beachten:

 

„(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.“

 

Europarechtlich sind von Belang die Ausführungen der Arbeitszeitrichtlinie von Belang, in deren Artikel 7 steht:

 

„Artikel 7

 

Jahresurlaub

 

(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.

 

(2) Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf ausser bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.“

 

Diese Vorgaben sind mit dem Artikel 2 der Gleichbehandlungsrichtlinie mit den Wertungen in den Artikeln 8 und 11 der Mutterschutzrichtlinie der EU in Einklang zu bringen.

 

Hieraus folgt, dass der Urlaubsanspruch nicht verfallen kann. Er ist nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten.

 

 

 

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Mai 2008 – 9 AZR 219/07 –

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 17. Januar 2007 – 18 Sa 997/06 –

Bundesarbeitsgericht erneut zur Schriftformerfordernis bei der Befristung eines Arbeitsvertrags

Wenn ein Arbeitsvertrag wirksam befristet werden soll, dann muss dies schriftlich geschehen. So steht es im § 14 Abs. 4 TzBfG :

„(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.“

Wenn nun also die Befristungsabrede nur mündlich getroffen wurde, so ist diese wegen eines Verstoßes gegen diese Vorschrift unwirksam. Die Folge hiervon ist, dass dann ein unbefristeter Arbeitsvertrag geschlossen wurde. Dies ergibt sich aus § 16 TbBfG:

㤠16 Folgen unwirksamer Befristung
1Ist die Befristung rechtsunwirksam, so gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen; er kann vom Arbeitgeber frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden, sofern nicht nach § 15 Abs. 3 die ordentliche Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt möglich ist. 2Ist die Befristung nur wegen des Mangels der Schriftform unwirksam, kann der Arbeitsvertrag auch vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden.“

Hieraus folgt auch die strenge Erfordernis, dass eine wirksame Befristungsabrede in der Regel nur vor Aufnahme der Arbeit getroffen werden kann.

Der 7. Senat hatte nun die Frage zu entscheiden, wie zu verfahren ist, wenn der Arbeitgeber vor dem vereinbaren Arbeitsantritt dem neuen Arbeitnehmer ein unterschriebenes Exemplar des Arbeitsvertrages aushändigt und um die Rücksendung eines unterzeichneten Exemplares bittet, der Arbeitnehmer aber die Vertragsurkunden bei sich behält, seine Arbeit aber gleichwohl aufnimmt.

So erging es auch Herrn K. Dieser war von der Firma B als Industriemechaniker eingestellt worden. Das Arbeitsverhältnis war vom 01. Januar 2005 bis zum 30.06.2006 befristet. Herr A schickte kein Exemplar des Arbeitsvertrages an seinen neuen Arbeitgeber zurück. Er erschien aber vereinbarungsgemäß am 04. Januar 2005 zur Arbeit. Erst nachdem ein Vertreter der B bei Herrn K sich über den Verbleib des Vertragsexemplares erkundigte, händigte Herr K dieses der B aus.

Die Frage war nun, wie der Arbeitsvertrag wirksam zustande gekommen ist.

Nach den allgemeinen Lehren des BGB geschieht dies durch Angebot und Annahme. Die Annahmeerklärung kann auch in schlüssigem Handeln liegen, so genanntem konkludenten Tun.

Wäre also die Fallkonstellation so gehalten, dass sich die Vertragsparteien mündlich über die wesentlichen Vertragsinhalte des Arbeitsvertrages und den Arbeitsantritt sowie die Befristung geeinigt haben, so wäre der Vertrag durch Angebot und Annahme wirksam zustande gekommen, allein die Befristungsabrede wäre formunwirksam.

Wenn nun der Arbeitgeber ein mündliches Angebot erteilt und der Arbeitnehmer am vorgschlagenen Tag zur Arbeit erscheint, kann darin eine Annahmeerklärung durch konkludentes Tun gesehen werden.

Hier liegt der Fall aber nochmals anders: Dem Arbeitnehmer lag vor Arbeitsantritt ein schriftliches Angebot vor, das dieser noch anzunehmen hatte.

In diesem Falle, so hat der 7. Senat jetzt entschieden, kann die Annahmeerklärung nur durch Unterzeichnung der Urkunde erfolgen.

Das Bundesarbeitsgericht führte hierzu aus, das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG sei durch die Unterzeichnung des Arbeitsvertrags gewahrt worden.

Dies gelte auch dann, wenn der Kläger den Vertrag erst nach dem Arbeitsantritt unterzeichnet haben sollte.

Durch die Arbeitsaufnahme ist ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden.

Die dogmatische Begründung findet das Gericht in der Annahme, dass die Beklagte ihr Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags von der Rückgabe des unterzeichneten Arbeitsvertrags abhängig gemacht hatte.

Damit ist eine Bedingung im Sinne des § 158 BGB in den Raum gestellt, die ihrerseits die Umgehung durch konkludentes Tun verhindert.

„§ 158 Aufschiebende und auflösende Bedingung
(1) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritt der Bedingung ein.
(2) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen, so endigt mit dem Eintritt der Bedingung die Wirkung des Rechtsgeschäfts; mit diesem Zeitpunkt tritt der frühere Rechtszustand wieder ein.“

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. April 2008 – 7 AZR 1048/06 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 6. November 2006 – 4 Sa 28/06 –

Bundesarbeitsgericht zu geschlechtsspezifischer Benachteiligung wegen Schwangerschaft bei einer Stellenbesetzung

Das Bundesarbeitsgericht hat sich in einer Entscheidung vom 24. April 2008 mit der Frage auseinandergesetzt, wann eine geschlechtsspezifische Benachteiligung wegen Schwangerschaft vorliegt.

Der jetzt entschiedene Fall hatte zwar noch das „alte“ Recht, also vor dem Inkrafttreten des AGG zu beachten.

Gleichwohl sind die der Entscheidung zugrunde liegenden Überlegungen auch auf die Vorschriften des AGG anwendbar.
Der bis dahin, nämlich bis zum 17.08.2008 geltende § 611 BGB bestimmte:

㤠611a BGB РGeschlechtsbezogene Benachteiligung
(1) 1Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei einer Weisung oder einer Kündigung, nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen. 2Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts ist jedoch zulässig, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit ist. 3Wenn im Streitfall der Arbeitnehmer Tatsachen glaubhaft macht, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist.

(2) Verstößt der Arbeitgeber gegen das in Absatz 1 geregelte Benachteiligungsverbot bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses, so kann der hierdurch benachteiligte Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen; ein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses besteht nicht.

(3) 1Wäre der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden, so hat der Arbeitgeber eine angemessene Entschädigung in Höhe von höchstens drei Monatsverdiensten zu leisten. 2Als Monatsverdienst gilt, was dem Bewerber bei regelmäßiger Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis hätte begründet werden sollen, an Geld- und Sachbezügen zugestanden hätte.

(4) 1Ein Anspruch nach den Absätzen 2 und 3 muss innerhalb einer Frist, die mit Zugang der Ablehnung der Bewerbung beginnt, schriftlich geltend gemacht werden. 2Die Länge der Frist bemisst sich nach einer für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen im angestrebten Arbeitsverhältnis vorgesehenen Ausschlussfrist; sie beträgt mindestens zwei Monate. 3Ist eine solche Frist für das angestrebte Arbeitsverhältnis nicht bestimmt, so beträgt die Frist sechs Monate.

(5)Die Absätze 2 bis 4 gelten beim beruflichen Aufstieg entsprechend, wenn auf den Aufstieg kein Anspruch besteht.“

Im Hinblick auf das AGG wäre die Eínstiegsnorm dea § 1 AGG zu beachten:

㤠1 AGG Ziel des Gesetzes
Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.“

Dem Fall, den das BAG jetzt zu entscheiden hatte, lag nachfolgender Sachverhalt zugrunde:

Frau A war bei der B beschäftigt. Im Bereich „Internationales Marketing“ war sei eine von drei Abteilungsleitern. Diesem Bereich stand Herr E vor. Er war in dieser Eigenschaft „Vizepräsident“ der Arbeitgeberin.

Dessen Stelle wurde nun im Herbst 2005 frei.

Frau A bewarb sich um die Stelle – und bekam sie nicht. Zu diesem Zeitpunkt war Frau A nämlich schwanger.

Frau A sah sich benachteiligt – und behauptete eine geschlechtsspezifische Benachteiligung. Deswegen verlangte sie entsprechend der gesetzlichen Regelung eine Entschädigung.

Das Arbeitsgericht hatte der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht wiederum hatte die Klage abgewiesen.

Das Bundesarbeitsgericht hat jetzt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und zurückverwiesen.

Allein die Schwangerschaft der Frau A reichte noch nicht aus. Das BAG hat aber in seiner Entscheidung klar herausgestellt, dass sie ihre geschlechtsspezifische hinreichend glaubhaft gemacht hat, wenn sie außer der Schwangerschaft weitere Tatsachen vortragen kann, die eine Benachteiligung des Geschlechts vermuten lassen. Das Bundesarbeitsgericht hat daher angenommen, dass Frau A Tatsachen vorgetragen hatte, die die Annahme einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung – hier noch nach dem alten Recht – nahelegten.

Im nun entschiedenen Falle hatte Frau A noch folgendes vortragen können:

Zum Einen sei sie Vertreterin des E. Gewesen. Dieser habe ihr auch seine Nachfolge in Aussicht gestellt. Zum Anderen sei sie bei der Mitteilung ihrer Nichtberücksichtigung damit getröstet worden, dass sie sich auf ihr Kind freuen solle.

Das Bundesarbeitsgericht hat nun herausgestellt, dass an den weiteren Tatsachenvortrag keine strengen Anforderungen zu stellen sind. Das Landesarbeitsgericht hat deswegen bei seiner neuerlichen Entscheidungen diese beiden Gesichtspunkte zu berücksichtigen.

In der Grundtendenz ist diese Entscheidung aber auch für die neue Rechtslage nach dem AGG durchaus beachtenswert.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. April 2008 – 8 AZR 257/07 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin, Urteil vom 19. Oktober 2006 – 2 Sa 1776/06 und 10 Sa 1050/06 –

Bundesarbeitsgericht zu AGB und Bonuszahlungen

Das Bundesarbeitsgericht hat jetzt zur Frage Stellung bezogen, wie Regelungen in vorformulierten Arbeitsverträgen zu Bonuszahlungen und zu Stichtagsklauseln zu bewerten sind.

Wird vom Arbeitgeber ein vorformulierter Arbeitsvertrag verwendet, so unterliegt dieser der AGB-Kontrolle des § 307 BGB, wobei nach § 310 Abs. 4 S 2 BGB die Besoderheiten des Arbeitsrechts zu berücksichtigen sind:

„ § 310
…
Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen;
…“
§ 307 BGB selbst hat folgenden Wortlaut:

㤠307 Inhaltskontrolle
(1) 1Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. 2Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) 1Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. 2Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.“
Dem Gericht lag folgender Sachverhalt zur Entscheidung vor:

Herr A war als Berater beim Finanzdienstleistungsunternehmen F beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war ihm die Teilnahm an einem Bonussystem zugesagt worden. Dieses war so ausgestaltet, dass die Höhe der Bonuszahlung vom Geschäftsergebnis und der individuellen Leistung des Arbeitnehmers abhing.

Im Arbeitsvertrag fanden sich nun zwei Klauseln. Die eine bestimmte, dass die Zahlung auf jeden Fall freiwillig erfolge und keinerlei Rechtsansprüche für die Zukunft begründe.

Die andere Klausel wiederum regelte, dass der Anspruch auf die Bonuszahlung dann entfällt, wenn das Arbeitsverhältnis am 1. April des Folgejahres gekündigt ist.

Für die Jahre 2002 und 2003 hatte Herr A seine Bonuszahlungen bekommen. Für das Jahr 2004 zahlte ihm die F aber nichts. Herr A hatte nämlich vor dem 01. April 2005 gekündigt gehabt.

Nun klagte er die Bonuszahlung für 2004 ein. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht wiesen die Klage mit Hinweis auf die Verwirkung der Bonuszahlung für den Fall der Kündigung vor dem 01.04. des Folgejahres ab. Dies sei ja arbeitsvertraglich so geregelt gewesen.

Das Bundesarbeitsgericht gab jetzt Herrn A Recht. Denn die Regelungen im Arbeitsvertrag hielten den Anforderungen des § 307 BGB nicht stand.

Die vorformulierten Vertragsbedingungen der F eröffneten den Anwendungsbereich des AGB-Rechts.

Nachdem dem Herrn A die Teilnahme am Bonussystem selbst arbeitsvertraglich zugesichert war, widersprechen die Regelungen zum Ausschluss des Rechtsanspruches auf die Bonuszahlung dieser vereinbarten Teilnahme. Von daher ist dieser Widerspruch nicht aufzulösen. Vielmehr liegt ein Verstoß gegen das in § 307 normierte Transparenzgebot vor. Die Rechtsfolge ist die Unwirksamkeit der entsprechenden Klausel. Denn nach § 307 BGB sind die vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertragsklauseln dann unwirksam, wenn sie den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die Benachteiligung ergibt sich dann direkt aus der Regelung in § 307 I S 2 BGB

Für die Stichtagsregelung, wonach die Bonuszahlung nur erfolgen sollte, wenn das Arbeitsverhältnis am 01.04. des Folgejahres noch ungekündigt sein sollte, kam das Gericht zum selben Ergebnis. Diese Regelung stellt nämlich nach Auffassung des Gerichts bezüglich der Dauer der Bindung nicht auf die Höhe der Bonuszahlung ab. Von daher ist sie jedenfalls insoweit zu weit gefasst. Dies führt dazu, dass deswegen der Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt wird.

Die Rechtsfolge ergibt sich auch hier aus dem § 307 BGB. Auch diese Klausel war daher unwirksam.

Mangels ausreichender tatrichterlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts konnte der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Höhe der dem Herrn A zustehenden Bonuszahlung nicht selbst beurteilen.

Er hat das Urteil des Landesarbeitsgerichts deshalb aufgehoben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Oktober 2007 – 10 AZR 825/06 –
Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 4. Mai 2006 – 14 Sa 18/06 –

Wettbewerbsverbot und Sonderkündigungsrecht nach Kündigungsschutzklage

Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage entschieden, ob dem Arbeitnehmer auch dann ein Sonderkündigungsrecht nach § 12 KSchG zusteht, wenn er sich während des Kündigungsschutzprozesses selbständig gemacht hat.§ 12 KSchG gibt dem Arbeitnehmer ein Sonderkündigungsrecht, wenn er ein neues Arbeitsverhältnis im laufenden Kündigungsschutzprozess eingegangen war.

„§ 12 Neues Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses
1Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, ist jedoch der Arbeitnehmer inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, so kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern. 2Die Frist wird auch durch eine vor ihrem Ablauf zur Post gegebene schriftliche Erklärung gewahrt. 3Mit dem Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis. 4Macht der Arbeitnehmer von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch, so ist ihm entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. 5§ 11 findet entsprechende Anwendung.“

Fraglich war nun, ob diese Regelung auch dann Anwendung findet, wenn sich der Arbeitnehmer selbständig gemacht hat. Das Gesetz selbst geht von einem neuen Arbeitsverhältnis, also einer arbeitsvertraglich geregelten, abhängigen Beschäftigung aus.

Der Entscheidung des Gerichts lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Herr K ist Steuerberater. Als solcher er bei Herrn B angestellt. Im Arbeitsvertrag war ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart. Herr B kündigte dem Herrn A, was dieser sich nicht gefallen ließ und deswegen Kündigungsschutzklage erhob. Noch während die Kündigungsfrist lief, verzichtete Herr B auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot.

Nun kam es so, dass Herr A vor dem Arbeitsgericht gewann, denn das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt.

Herr A kehrte aber nicht an seinen Arbeitsplatz zurück, sondern erklärte daraufhin gegenüber dem Herrn B, er verweigere die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Dabei hatte er die Regelung des § 12 KSchG im Sinn.

Unmittelbar nach dieser Erklärung nahm der Kläger seine Tätigkeit als selbständiger Steuerberater auf.
Zu denken wäre aufgrund der Tatsache, dass eben hier gerade keine neue abhängige Beschäftigung eingegangen worden ist, daher allenfalls an eine analoge Anwendung.

Der Sinn und Zweck der Vorschrift ist darin zu sehen, dass dem Arbeitnehmer, der einen Kündigungsschutzprozess führen muss, weil ihm sein Arbeitgeber gekündigt hatte, nicht zugemutet werden kann, mit der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz zu warten, bis das Gericht letztendlich seinen Fall entschieden hat. Es ist ja nicht gesagt, dass der Kündigungsschutzklage unbedingt Erfolg beschieden sein wird.

Die Interessen des Arbeitgebers sind hinreichend gewahrt, weil dieser ja bereits zuvor durch seine Kündigung kundgetan hatte, dass er diesen Arbeitnehmer nicht weiter beschäftigen wollte. Er wird durch die Möglichkeit des § 12 KSchG im Ergebnis fast so gestellt, wie wenn er den Prozess nicht verloren sondern gewonnen hätte.

Jetzt ist aber eine selbständige Tätigkeit etwas völlig anderes als eine abhängige Beschäftigung. Das Bundesarbeitsgericht hat jetzt entschieden, dass hier auch eine analoge Anwendung nicht in Frage kommt. Vielmehr sei in diesem Fall die Erklärung nach § 12 KSchG regelmäßig in eine ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin umzudeuten.

Der Fall hatte noch eine weitere Besonderheit in der Frage der Beurteilung des vertraglichen Wettbewerbsverbots.

Hier gilt zunächst § 60 HGB:

㤠60
(1) Der Handlungsgehilfe darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen.

(2) Die Einwilligung zum Betrieb eines Handelsgewerbes gilt als erteilt, wenn dem Prinzipal bei der Anstellung des Gehilfen bekannt ist, daß er das Gewerbe betreibt, und der Prinzipal die Aufgabe des Betriebs nicht ausdrücklich vereinbart.“

Die weitere Frage, die sich stellte, war die, wie sich dieses mit dem Verzicht auf ein im Arbeitsvertrag vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot auswirkt. Der Verzicht selbst ist nach § 75 a HGB zu bewerten:

㤠75a
Der Prinzipal kann vor der Beendigung des Dienstverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird.“

Nachdem aber hier das Arbeitsverhältnis eben gerade nicht mit sofortiger Wirkung beendet wurde sondern eben die Erklärung in eine ordentliche Kündigung umgedeutet wurde, bestand logischerweise bis zu diesem Zeitpunkt das vertragliche Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB fort. Die Folge hiervon ist, dass der Arbeitnehmer während dieser Zeit keine Konkurrenztätigkeit ausüben kann.

Hieran kann auch ein zuvor vom Arbeitgeber nach § 75a HGB erklärter Verzicht nichts ändern, da diese Erklärung sich nur auf die nachvertraglichen Rechte und Pflichten beziehen kann.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 6 AZR 662/06 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 2. Mai 2006 – 13 Sa 1585/05 –